Valoración del proyecto presentado por el gobierno para regular la filiación de los niños nacidos por gestación subrogada

Antonia Durán Ayago. Profesora de Derecho Internacional Privado, Universidad de Salamanca
Nota: Queremos agradecer a la profesora Antonia Durán Ayago la rapidísima valoración que ha hecho de la propuesta elaborada por el Ministerio de Justicia para reformar la actual ordenación del registro civil (el documento presentado por el ministerio puede descargarse en PDF al pie de esta página).
El último caso regulado por la vía que ahora parece sugerir el gobierno aparece recogido en esta noticia:
Recordamos también que los próximos 27 de junio (La Coruña), 4 de julio (Madrid) y 25 de julio (Barcelona) tendrá lugar el ciclo de mesas redondas "La gestación subrogada en España y el mundo: aspectos éticos, legales, médicos y sociales", de entrada gratuita y con la participación de profesores e investigadores de la Redhttp://www.gestacion-subrogada.com/ciclo-de-mesas-redondas

Valoración de la profesora Durán

El pasado 13 de junio se presentó en el Consejo de Ministros el Proyecto de Ley de Medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil. En lo que a la gestación por sustitución se refiere hay varias cuestiones de interés que merece la pena destacar:

1.      Con este Proyecto se pretende modificar varios preceptos de la Ley 20/2011 del Registro Civil, cuya fecha de entrada en vigor su Disposición Final décima fijó  el 22 de julio de 2014, pero que acontecimientos de diverso tipo y cariz han hecho inviable, por lo que ya se ha anunciado que se prorrogará su fecha de entrada en vigor. 

2.      La Ley 20/2011 regula en su Título X una serie de preceptos de Derecho Internacional Privado que no se ven alterados por lo dispuesto en este Proyecto de Ley.

3.      En concreto, los dos preceptos de la Ley que interesaban hasta el momento a efectos del reconocimiento de la filiación habida a través de gestación por sustitución en el extranjero son los artículos 96 y 98. El primero regula el acceso de resoluciones judiciales extranjeras al Registro Civil español y el segundo hace lo propio respecto de las certificaciones de asientos extendidos en Registros extranjeros. Estos preceptos no se han modificado. Puede verse sobre la aplicación y alcance de estos preceptos nuestro artículo “El acceso al Registro Civil de certificaciones registrales extranjeras a la luz de la Ley 20/2011: relevancia para los casos de filiación habida a través de gestación por sustitución”: http://diarium.usal.es/aduran/files/2013/02/DUR%C3%81N-AYAGO-AEDIPr-2012-.pdf

4.      El Proyecto de Ley introduce un apartado concreto (el séptimo) en el artículo 44 que al tratarse de una regla especial en materia de filiación prima sobre lo establecido en los artículos 96 y 98 que son de carácter general.

5.      El tenor del citado apartado es el siguiente: “En los casos de nacimiento fuera de España, cuyo régimen de filiación esté sujeto a la legislación extranjera, se consignará en todo caso la filiación materna correspondiente a la madre gestante, siendo necesaria para hacer constar la filiación paterna no matrimonial la declaración conforme del padre y de la madre sobre dicha filiación; si la madre estuviera casada y la legislación extranjera lo exigiera, se precisará la conformidad del marido respecto de tal filiación. En cualquier otro caso, para la inscripción en el Registro Civil de la filiación del nacido será necesario que haya sido declarada en una resolución judicial reconocida en España mediante un procedimiento de exequátur”.

6.      Es complejo desgranar lo que el legislador ha querido realmente decir con este párrafo, pues su redacción no es muy acertada. Lo que parece claro es que si algo se ha de extraer de él son las dificultades para que una filiación derivada de una gestación por sustitución pueda reconocerse en España. Y ello porque:

a.      Se indica que “se consignará en todo caso la filiación materna correspondiente a la madre gestante”, y ello pese a que la filiación esté regida por un sistema que contemple que la madre legal sea la comitente (“en los casos de nacimiento fuera de España, cuyo régimen de filiación esté sujeto a la legislación extranjera…”). Son términos que parecen contradecirse.

b.      Termina el párrafo con una afirmación que no es menos desconcertante que la anterior: “En cualquier otro caso, para la inscripción en el Registro Civil de la filiación del nacido será necesario que haya sido declarada en una resolución judicial reconocida en España mediante un procedimiento de exequátur”.  Nos podríamos plantear si cabría incluir en ese “en cualquier otro caso”, los supuestos de gestación por sustitución. Si así fuera, este precepto exige el procedimiento de exequátur siempre, lo que se aparta de lo establecido con carácter general en los artículos 96 y 98 que contemplan la posibilidad de un reconocimiento incidental que podía llevar a cabo el propio Cónsul si el procedimiento dimana de uno equivalente a la jurisdicción voluntaria. La redacción propuesta parece desechar esa posibilidad. El procedimiento de exequátur exige que sea la autoridad judicial la que conozca del mismo, en la actualidad todavía conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en cuyo artículo 954 se especifica con claridad que para conceder el exequátur la resolución extranjera no debe contrariar el orden público internacional español.

c.       Por último, la exigencia de exequátur descartaría todo reconocimiento de resoluciones en las que no haya intervenido una autoridad judicial (o de otra naturaleza pero con equivalentes funciones). Se volvería, por tanto, al régimen establecido por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 en este término.

7.  Como ya he manifestado en otras ocasiones, considero que es necesario afrontar materialmente, desde el Derecho sustantivo, la regulación de la gestación por sustitución en España. Desde la perspectiva registral y del reconocimiento toda respuesta adolecerá de vicios. Con la modificación que ahora se plantea, lo que se hace es reducir el alcance que algunos habían querido ver en la Ley 20/2011 en lo referente al reconocimiento de la filiación de los hijos habidos a través de gestación por sustitución en el extranjero.

 

Antonia Durán Ayago

Profesora de Derecho Internacional Privado

Universidad de Salamanca

aduran@usal.es

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Gestación Subrogada,
16 jun. 2014 11:33
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