Interpretación de la sentencia sobre gestación subrogada del TEDH por los profesores Santiago Roura y Antonia Durán

 

NOTA DE URGENCIA SOBRE LAS DECISIONES EN LOS CASOS MENNESSON C. FRANCIA Y LABASSEE CONTRA FRANCIA DE 26 DE JUNIO DE 2014 (TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, TEDH).

  

Santiago Roura. Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de A Coruña

Aunque no es una decisión definitiva (es susceptible de recurso ante la Gran Sala en el plazo de 3 meses, sobre cuya admisibilidad decidiría antes una sección compuesta por cinco jueces), creo que la resolución del TEDH de hoy (26 de junio de 2014) en el caso Mennesson c. Francia y Labassee c. Francia supone, a mi entender, un paso muy relevante en el ámbito de los derechos de los niños nacidos en el extranjero por gestación subrogada de padres nacionales de países que sean parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El TEDH todavía se niega a considerar que el rechazo de los Estados parte a inscribir en sus registros a los niños vulnere en todos los casos el derecho a la intimidad familiar. La falta de coincidencia entre las legislaciones de los Estados parte del Convenio pone de manifiesto, según el TEDH, que los Estados, en atención a las cuestiones éticas controvertidas implicadas, gozan de un amplio margen de apreciación para permitir o no en su legislación esta forma de procreación y establecer qué consecuencias jurídicas tiene en los países de los padres y/o madres. En cualquier caso, que no se haya reconocido vulneración del derecho a la vida familiar no significa que no exista en todos los casos. En el asunto Mennesson, por ejemplo, se ha probado que los cuatro miembros de la familia conviven en una auténtica unidad familiar, titular de los derechos del art. 8. Las dificultades que arrostran los padres como consecuencia de la negativa del Estado francés de reconocer el vínculo paterno/materno-filial no suponen, a juicio de la Corte, que se haya vulnerado su derecho al respeto de su vida familiar, porque “sus condiciones son globalmente comparables a aquellas en las que viven otras familias”. No obstante, también recuerda que compete a los jueces nacionales examinar, caso por caso, si las dificultades que se puedan encontrar las familias traspasan el límite de lo admisible en el concepto del artículo 8 del Convenio. En definitiva, que no hayan reconocido en este caso la vulneración del derecho al respeto de la vida familiar no prejuzga que en todos los casos de dificultades que las legislaciones nacionales impongan a ese tipo de familia deban reputarse lícitas, es decir, que todas estén amparadas por el margen de apreciación de los Estados. De hecho, aquí también se utilizará el interés superior del menor como criterio para determinar si el margen de apreciación libre de un Estado está o no dentro de los límites admisibles por el art. 8 del Convenio.

El derecho que las decisiones consideran vulnerado es el derecho a la vida privada de los menores nacidos tras gestaciones por subrogación en los Estados Unidos, que incluye diversos aspectos de su identidad, entre ellos el establecimiento de su filiación. Con respecto a este derecho, el TEDH establece que el margen de los Estados es mucho más  reducido, porque cada vez que la situación de un niño está en juego, es el interés superior del menor el que debe prevalecer. Dice la primera de las decisiones que la actitud de Francia (y esto mismo, a mi juicio, podría decirse para España), que no ignora que los niños han sido reconocidos en el extranjero como hijos del matrimonio Labassee, de rechazar cualquier efecto a la sentencia norteamericana, infringe su identidad en el seno de la sociedad, lo que, por cierto, aunque el Convenio no ampare el derecho a adquirir una nacionalidad particular, parece además negar que la nacionalidad es un elemento de la identidad de las personas.

El Tribunal Europeo considera que es admisible que Francia quiera desalentar a sus nacionales de recurrir en el extranjero a un método reproductivo que prohíbe en su territorio, pero considera ilegítimos los efectos que esa voluntad del Estado francés tiene sobre el derecho de filiación entre los menores así concebidos y sus padres de intención, porque no se proyectan solamente sobre éstos, sino también sobre los menores y esta situación es declarada incompatible con el principio del interés superior del menor, por lo que declarada vulnerado su derecho a la vida privada.

La decisión aprecia además consecuencias en el ámbito del derecho sucesorio, al que los niños no estarían llamados como legitimarios, o vicecersa.

El TEDH no entra a considerar si existe violación del derecho a la igualdad de los niños nacidos en gestación subrogada en relación con el artículo 8 de la Carta, al considerar que, habiendo declarado una vulneración directa de este último artículo, no ha lugar al pronunciamiento.

En definitiva, queda mucho camino por recorrer aún en el reconocimiento pleno de todos los derechos en juego en los supuestos de gestación subrogada, pero la decisión de hoy supone un paso de importancia desde la perspectiva del interés superior del menor nacido utilizando este procedimiento reproductivo, que queda claro debe prevalecer frente a la voluntad de los Estados de negarles su derecho al establecimiento de la filiación como consecuencia de las condiciones en que se produjo su nacimiento. 



PRIMERAS IMPRESIONES SOBRE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (casos MENNESSON c. FRANCE (Demanda nº 65192/11) y LABASSEE c. FRANCE (Demanda nº 65941/11), DICTADAS EL 26 DE JUNIO DE 2014

 

Antonia Durán Ayago. Profesora de Derecho Internacional Privado. Universidad de Salamanca

El 26 de junio de 2014 será recordado por todas las asociaciones que promueven el reconocimiento de los hijos habidos a través de gestación por sustitución como un día especial. El TEDH se ha manifestado por primera vez sobre este difícil problema jurídico de alcance mundial, y lo ha hecho argumentado que es el interés superior del menor el que debe prevalecer en todo caso.

Las dos sentencias tienen el mismo alcance y sus fundamentos de derecho coinciden. En ambos casos, se trata de matrimonios heterosexuales de origen francés que ante la prohibición en Francia de la gestación por sustitución habían recurrido a dos estados de EE.UU. en que esta práctica es legal (California y Minnesota). En ambos casos el semen lo habían aportado los respectivos maridos y el óvulo procedía de donante. Aunque en los estados de EE.UU. en que nacieron los niños los padres intencionales constan a todos los efectos como sus padres legales, en Francia, se les denegó el acceso al Registro Civil por considerar que esto atentaba contra su orden público internacional. Aun así, habían podido vivir en Francia como verdaderas uniones familiares, aunque sin ser reconocidos los hijos como ciudadanos franceses.

El TEDH considera que denegar la inscripción en el Registro Civil francés de estos niños vulnera el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que reconoce el derecho que tienen los niños al respeto a su vida privada que puede verse afectada por la indeterminación de su identidad filial. Más cuando, como recalcan ambas sentencias, los niños en los dos casos eran hijos biológicos de los padres y las autoridades francesas se negaron a reconocer este hecho, vulnerando claramente un derecho básico del menor:

“79. Cette analyse prend un relief particulier lorsque, comme en l’espèce, l’un des parents d’intention est également géniteur de l’enfant. Au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun (voir, par exemple, l’arrêt Jäggi précité, § 37), on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance. Or, non seulement le lien entre la troisième requérante et son père biologique n’a pas été admis à l’occasion des demandes de transcription de l’acte de naissance et de l’acte de notoriété, mais encore sa consécration par la voie d’une reconnaissance de paternité ou de l’adoption se heurterait à la jurisprudence prohibitive établie également sur ces points par la Cour de cassation (paragraphe 25 ci-dessus). La Cour estime, compte tenu des conséquences de cette grave restriction sur l’identité et le droit au respect de la vie privée de la troisième requérante, qu’en faisant ainsi obstacle tant à la reconnaissance qu’à l’établissement en droit interne de son lien de filiation à l’égard de son père biologique, l’État défendeur est allé au-delà de ce que lui permettait sa marge d’appréciation.

80. Étant donné aussi le poids qu’il y a lieu d’accorder à l’intérêt de l’enfant lorsqu’on procède à la balance des intérêts en présence, la Cour conclut que le droit de la troisième requérante au respect de sa vie privée a été méconnu”. Caso Labassee

“100. Cette analyse prend un relief particulier lorsque, comme en l’espèce, l’un des parents d’intention est également géniteur de l’enfant. Au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun (voir, par exemple, l’arrêt Jäggi précité, § 37), on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance. Or, non seulement le lien entre les troisième et quatrième requérantes et leur père biologique n’a pas été admis à l’occasion de la demande de transcription des actes de naissance, mais encore sa consécration par la voie d’une reconnaissance de paternité ou de l’adoption ou par l’effet de la possession d’état se heurterait à la jurisprudence prohibitive établie également sur ces points par la Cour de cassation (paragraphe 34 ci-dessus). La Cour estime, compte tenu des conséquences de cette grave restriction sur l’identité et le droit au respect de la vie privée des troisième et quatrième requérantes, qu’en faisant ainsi obstacle tant à la reconnaissance qu’à l’établissement en droit interne de leur lien de filiation à l’égard de leur père biologique, l’État défendeur est allé au-delà de ce que lui permettait sa marge d’appréciation.

101. Étant donné aussi le poids qu’il y a lieu d’accorder à l’intérêt de l’enfant lorsqu’on procède à la balance des intérêts en présence, la Cour conclut que le droit des troisième et quatrième requérantes au respect de leur vie privée a été méconnu”. Caso Mennesson

Hay que tener en cuenta que el TEDH reconoce, como no podía ser de otro modo, el derecho que tienen todos los Estados a regular de la forma que consideren la gestación por sustitución (admitiéndola, prohibiéndola, ignorándola), pero también inciden en que en este caso rechazar la filiación de los menores por el hecho de haber nacido de gestación por sustitución ignorando la paternidad biológica que en ambos casos existía es excederse en el proceder de valoración por parte de las autoridades francesas. Y aquí es donde surgen mis dudas. Porque qué hubiera sucedido si las autoridades francesas sí hubieran aceptado desde el principio la paternidad biológica alegada y, por tanto, respecto del padre de origen francés hubiera quedado acreditada la filiación, ¿qué sucedería respecto de la madre intencional que no aportó su óvulo ni gestó? ¿Podría en ese caso ella también quedar reconocida como madre legal, accediendo como tal al Registro Civil francés sin necesidad de realizar ningún trámite intermedio (adopción o posesión de estado)? O, ¿qué sucedería si ninguno de los padres intencionales hubiera aportado su material genético? Las preguntas no son baladíes, pues dependiendo de una u otra respuesta, variaría el alcance de estas sentencias. Dicho con otras palabras, la STS de 6 de febrero de 2014, ¿estaría o no en la línea de estas sentencias? Porque en este caso nunca se negó que pudiera acceder al Registro Civil como padre biológico el miembro de la pareja que aportó su esperma, algo que sí se hizo en los casos analizados en Francia, lo que a la postre inclinó la balanza hacia esta decisión.

Son todas ellas cuestiones del máximo interés sobre las que será necesario seguir reflexionando. El paso dado es importante, no cabe duda. Ahora todas las miradas se posan en lo que hará el gobierno francés, que ya ha adelantado que no recurrirá las sentencias y que las acatará, y si eso tendrá alguna consecuencia legislativamente hablando.

 

Antonia Durán Ayago

Profesora de Derecho Internacional Privado

Universidad de Salamanca

aduran@usal.es

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